Quelle légitimité pour l’ADLC dans la loi Macron ?

|  Par Hugues Lemaire

En prenant l’initiative de rendre un avis sur le projet de loi Macron, l’Autorité de la concurrence  s’est auto saisit pour s’auto-promouvoir, profitant de ce rapport pour préciser que les nouvelles fonctions qu’elle s’attribue supposent une rallonge budgétaire.

Au passage, elle exprime expressément son soutien au projet de loi (n°12) ce qui, pour une instance qui se veut indépendante, a de quoi surprendre.

La question est donc celle de la légitimité de l’ADLC pour intervenir dans la réglementation d’un service public.

Et lorsque l’on prend le temps de reprendre les décisions rendues en la matière tant par les juridictions françaises ou européennes que par l’ADLC elle-même, les choses sont loin d’être aussi évidentes que l’ADLC veut bien le laisser croire. 

-Une jurisprudence datant de 2000, non remise en cause depuis a décidé que: “Les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d’une mission de service public mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique et qui peuvent constituer des actes de production, distribution ou de service  au sens de l’article 53 (c. com. , art. L 410-1), entrant dans son champ d’application, ne relèvent pas de la compétence du Conseil de la concurrence.” (Com.16 mai 2000; bull civ IV, n°99).

En droit Européen,” la jurisprudence européenne exclut du champ d’application du droit de la concurrence les organismes qui exercent des prérogatives  qui appartiennent par essence aux Etats  et qui participent de leur souveraineté….ainsi l’activité de perception des redevances de route de l’Organisation européenne  pour la sécurité de la navigation aérienne…ou encore de l’activité consistant à sauvegarder, dans une base de données, des données que les entreprises sont tenues de communiquer en vertu d’obligations légales, à permettre aux personnes intéressées de consulter ces données et/ou à leur fournir des copies sur support papier de celles-ci “(note 5 sous art. 410-1 C. com, Lexis Nexis éd.2015, p.532).

Selon Marie MALAURIE-VIGNAL , « il convient de rechercher si l’activité est économique  ou, au contraire liée à la souveraineté de l’Etat par l’exercice de prérogatives de puissance publique. Une entité qui agit en mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique n’est pas considérée comme une entreprise par le droit de la concurrence ». (in Droit de la concurrence interne et européen, éd. Sirey, 6eme, n°104 p.47).

En droit interne, « si la pratique traduit l’exercice de prérogatives de puissance publique ou porte sur l’organisation même du service public, le juge administratif est exclusivement compétent pour apprécier les pratiques au regard du droit de la concurrence » (idem). Et pour ce faire «  les juridictions administratives ont accepté d’appliquer le droit de la concurrence » (idem n°110, p.51).

-Par ailleurs, l’Autorité de la Concurrence a elle-même été amenée à se prononcer sur sa compétence en matière de service public, dans une affaire concernant la maison de justice et du droit de Cergy-Pontoise dans une décision n°03-D-27 du 4 juin 2003. En l’espèce, un avocat estimait que la maison de justice et du droit ouverte à proximité immédiate de son cabinet lui faisait une concurrence directe. Sur la question de sa compétence, le conseil a rendu l’avis suivant :

” les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d’une mission de service public assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer  sur la responsabilité encourue par ces personnes……

Il résulte de ce qui précède que la saisine au fond n’est pas recevable car elle ne relève pas de la compétence du Conseil de la concurrence.”

Dans une autre décision du 30 décembre 2013 (13-D-23), l’ADLC, après avoir relevé que « les greffiers des tribunaux de commerce sont des officiers publics et ministériels » (n°26), et que « la tarification des frais de greffe répond aux principes directeurs suivants : une rémunération forfaitaire à l’acte, un caractère d’ordre public des tarifs, la gratuité de certaines diligences et enfin un droit exceptionnel aux honoraires libres conventionnellement fixés entre le greffier et celui qui en supporte la charge »  (n°41), qu’ « il convient de constater que …les émoluments dus aux greffiers sont fixés par décret en Conseil d’Etat » (n°150), que « cette unicité du tarif est nécessaire pour assurer à toute personne, quel que soit le lieu où elle réside, de bénéficier des mêmes prestations au même prix, ce qui ne serait pas possible si les greffiers avaient la possibilité de moduler le tarif applicable dans la limite de ce plafond »  (n°151), l’ADLC a décidé que « les tarifs pratiqués par Infogreffe….doivent être considérés comme n’étant pas soumis aux dispositions de l’article L 420-2 du code de commerce par application de l’article L 420-1,1° de ce même code » (n°160).

Il est intéressant de noter qu’en 2013 l’ADLC précisait que le tarif unique et non négociable assurait l’égal accès à tous à un service public, et qu’en 2014 elle soutient  un  projet de loi instaurant un tarif négociable, donc un accès inégal au service public. Ainsi, l’ADLC n’hésite pas à sacrifier l’égal accés au service public sur l’autel de la libre concurence.

Et la question de savoir si le notariat rempli une mission de service public ne se pose plus.

Selon le dictionnaire de vocabulaire juridique Gérard CORNU, le service public se caractérise par l’intérêt général de l’activité poursuivie, déterminé en fonction de leur reconnaissance que leur ont accordé les autorités publiques et qui suppose plusieurs principes de fonctionnement communs à tous les services publics que sont les principes de continuité, d’adaptation, de neutralité et d’égalité.

Ces principes se retrouvent dans le statut du notariat, et notamment ses règles déontologiques.

C’est d’ailleurs ce qu’a explicitement admis l’ADLC dans son Avis n° 15-A-02 du 9 janvier 2015 relatif aux questions de concurrence concernant certaines professions juridiques réglementées, puisqu’elle y indique p. 15 “b) La mission de service public d’authentification. La mission de service public du notariat, par l’établissement d’actes authentiques, découle des caractéristiques du service public que l’on retrouve  dans les principes de fonctionnement du notariat: obligation absolue d’instrumenter sauf pour soi-même et ses proches, principe de tarification uniforme et répartition territorialecomme expression de l’égalité d’accès des usagers au service public, conservation des actes et possibilité ultérieure de consultation”.

En reconnaissant au Notariat une mission de service public, tout en soutenant l’idée de le soumettre au libre jeu de la concurrence, l’ADLC fait preuve d’un manque de logique absolu.

A la lecture de ce qu’écrivait l’ADLC dans son rapport du 9 janvier 2015, les choses sont claires: l’ADLC reconnait que l’une des composantes de la profession de notaire est son tarif unique et homogène, qui fait de cette profession un service public dans son rôle d’authentificateur des conventions. En proposant que le tarif soit négociable (et ce quelle que soit la forme que prendra cette négociation, corridor, impasse ou dédale), l’ADLC enlève à cette profession le label de “service public”, avec toutes les conséquences que cela pourra avoir, notamment en termes d’obligation d’instrumenter, de garantie collective et de règles déontologiques.

Nous sommes donc en droit de nous demander si le projet de loi Macron est la conséquence de la méconnaissance par ses auteurs du caractère de service public de la profession notariale, ou si à l’inverse ça ne serait pas plutôt l’objectif du projet de loi Macron que de porter atteinte au caractère de service public de l’activité notariale.

Si tel était le cas, il s’agirait d’une remise en cause totale d’une part de la nature de délégation de puissance publique faite par l’Etat aux notaires, et d’autre part des conditions d’exercice de ces derniers qui devraient en conséquence voir leurs obligations déontologiques fortement assouplies, avec le risque à court terme de remplacer un système qui s’exporte pour sa fiabilité par l’insécurité juridique .

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