Réflexions des #notairesfuribards sur la liberté d’installation

1°) Présentation de la situation actuelle et réforme envisagée par le projet de loi Macron

a) Aujourd’hui, comment un notaire peut-il s’installer ?

Aujourd’hui, chaque titulaire du diplôme de notaire peut s’installer dans l’étude de son choix en achetant tout ou partie d’une structure existante (Office individuel ou parts de société). Il est également possible de passer un concours annuel pour création, ouvert à tout candidat.

Ce concours est la règle en Alsace Moselle où l’installation est régie par des règles dérogatoires. Dans le projet de loi, il est prévu le maintien de ces règles pour deux ans au moins, avant réévaluation de la situation.

Le prix des parts est fixé par la Chancellerie, contrôlé par les instances au moyen d’un audit permettant de s’assurer de la viabilité économique du projet d’entreprise et des qualités du candidat.

La procédure actuelle présente un lourd formalisme, il convient certainement de fluidifier le circuit du dossier du cessionnaire.

La constitution du dossier de cession nécessite la consultation de nombreux interlocuteurs : le cédant, la Chambre, le conseil régional, la banque, l’organisme de caution, le parquet général et la chancellerie.

La masse d’informations récoltées va permettre d’analyser l’aptitude du candidat, sa solvabilité financière, l’étude objet de la cession et la cession elle-même. La nomination du notaire dépend principalement de la Chancellerie, et doit rester de sa seule compétence.

C’est en effet le Garde des Sceaux qui prend sur la base des avis consultatifs de la Chambre, de la commission d’accès, et du rapport émanant du procureur général, la décision finale de nommer un notaire.La solvabilité financière du candidat au regard de l’office acquis est également contrôlée au travers de l’audit financier.

Le statut d’officier ministériel et la mission de service public qui lui est attachée justifie cette procédure qui relève largement du droit public.

Les prêts d’installation sont octroyés par la Caisse des Dépôts et Consignations (ou tout autre organisme bancaire) et peuvent dépasser 100 % du prix (financement complémentaire du fonds de roulement de la trésorerie et des frais). Le prêt est garanti par la solidarité de la profession toute entière via l’Association Notariale de Caution.

b) Que prévoit le projet de loi dans son article 13 bis

Le projet de loi pose, dès l’exposé de ses motifs, un principe de liberté d’installation.

Celle-ci différerait dans ses modalités pratiques selon les zones géographiques dont il est question. Une cartographie devra donc être établie, et ce par l’Autorité de la Concurrence et délimiterait :

– des zones carencées où la liberté d’installation sera totale et où il ne pourra y avoir refus du garde des sceaux

– sur le reste du territoire, refus possible du garde des sceaux mais uniquement après avis motivé de l’autorité de la concurrence rendu public

Rien n’est dit sur les critères qui permettraient de définir les zones dites « carencées ». Le texte fait toutefois référence au terme d’utile (et non de nécessaire).

Or, le notariat assure une mission de service public. Il serait plus opportun de parler de liberté d’installation quand il apparaît “nécessaire” de renforcer cette offre. Le critère d’utilité est trop subjectif. L’implantation des offices doit être en effet fonction des besoins des citoyens et décidée par le Garde des Sceaux, non en fonction de la demande et du choix des candidats, car c’est ainsi que se créeront les déserts juridiques.

L’étude nationale menée en 2013/2014 au sujet du délai d’attente pour obtenir un rendez-vous chez un ophtalmologiste faisait ressortir un délai moyen national de 77 jours (pouvant même dépasser 7 mois, voir 1 an dans certains départements).

Prendre rendez-vous avec son notaire demande beaucoup moins de patience pour nos clients….

Enfin, la prise en compte de seuls critères démographiques s’avère erronée.

Tous les français n’ont pas recours à un notaire au cours de leur vie. La situation professionnelle et patrimoniale conduit certains, plus que d’autres, à franchir le seuil de nos études.

Le département de la Seine-Saint-Denis a souvent été cité dans les débats à l’assemblée nationale comme zone urbaine carencée. C’est peut-être vrai au regard du ratio notaire / population, mais certainement pas au regard du besoin des habitants. En 2011, l’INSEE recensait ainsi 33 % de la population totale vivant en habitat social locatif …

Désormais, chaque titulaire du seul diplôme de notaire pourra donc créer un nouvel office dans certaines zones, sans qu’il soit prévu le moyen de départager les candidats en cas de multiplicité de candidatures. Le système actuel du concours est plus juste est moins inégalitaire puisque les candidats accèdent à la création par ordre de mérite et non parce qu’ils sont les premiers à déposer leur dossier.

De même, il n’est pas prévu de réel contrôle par le Garde des Sceaux et plus aucune consultation des instances professionnelles, locales ou nationale.

Or, tous les offices publics sans exception doivent être des structures de service donnant toutes garanties aux justiciables et à l’Etat en terme de représentation des fonds confiés par les clients, d’organisation des systèmes d’information, de comptabilité et de gestion des dossiers.

Il est donc paradoxal que le Garde des Sceaux continue à contrôler le prix des cessions des offices existants alors que l’installation sera totalement libre dans les zones dites carencées.

Par ailleurs, la compétence dévolue à l’Autorité de la Concurrence ne devrait pas concerner la pratique notariale, laquelle est une activité « hors commerce » mais devrait demeurer de la seule compétence du Garde des Sceaux est de sa seule compétence.

Le projet prévoit également que si le titulaire d’un office estime que la création porte atteinte à la valeur patrimoniale de son office, il pourra demander au titulaire de l’indemniser dans un délai de six ans sur production des justificatifs et avec possibilité d’étalement de son versement sur  10 ans.

Ce dispositif soulève de nombreuses questions, notamment :

La carte d’installation sera révisée tous les deux ans, alors qu’il faut cinq ans d’activité pour rentabiliser une étude. A titre d’exemple, l’insee n’effectue un recensement de la population sur les communes de moins de 10 000 habitants (50 % des communes en France) qu’à raison d’une commune sur cinq chaque année.

L’omniprésence dans la procédure d’installation des notaires de l’Autorité de la Concurrence est contradictoire avec la nature du notaire, officier public, assurant des missions de service public et donc placé de facto hors du secteur marchand. Ceci a été rappelé par le Conseil d’Etat qui précisait simplement que cette autorité administrative pouvait avoir voix consultative dans la procédure actuelle, et non qu’elle soit prépondérante dans la détermination des zones d’installation.

2°) Les motifs du projet de loi

Le projet de loi part du postulat suivant : Les notaires sont malthusiens.

Le Ministre argumente en évoquant que nous comptons aujourd’hui 8465 titulaires, dont 1711 individuels et 6754 associés et 847 salariés, soit 9312 professionnels au total, pour 4578 offices.

Il existerait des déserts notariaux. La structure démographique des Notaires installés est vieillissante, puisque 1755 notaires auraient plus de 60 ans.

Les arguments chiffrés ci-dessus sont erronés. S’il est exact qu’il y avait effectivement, en 1980, 5134 offices notariaux, contre 4531 en 2014, il faut en réalité ajouter 1333 bureaux annexes. En 2014 on compte ainsi 760 lieux de réception des clients des notaires de plus qu’en 1980.

D’ailleurs, ces offices ont fermé parce qu’ils n’étaient économiquement pas viables. Il y aura donc lieu d’être vigilant lors de l’établissement de la cartographie des zones carencées et non carencées car classer comme carencées des zones où des offices ont dû fermer parce qu’économiquement non viables serait pour le moins cocasse.

De plus, le nombre de lieux de réception de la clientèle ne doit pas faire obstacle à la prise en compte du nombre de professionnels.

Entre 1980 et 2014, nous sommes passés de 6686 à 9600 notaires, soit une augmentation de 44% en 34 ans, alors que la population a elle-même augmenté de 18%.

Par ailleurs, il faut constater que la densité notariale française est la plus forte d’Europe : 14  notaires pour 100.000 habitants, contre une moyenne de 7 en Europe.

En outre, la faiblesse du nombre de créations d’offices n’est pas du fait de la profession.  Le Conseil Supérieur du Notariat demande 100 créations annuelles mais en moyenne, seulement 20 nouveaux offices sont mis au concours chaque année.

Ce ne sont donc pas les organismes professionnels qui freinent l’implantation d’offices mais bien la Chancellerie.

Il a été également reproché un manque de mixité de la profession.

Sur l’ensemble des notaires, les femmes représentent un tiers des professionnels. Cependant, cette proportion monte à 49% parmi les notaires nommés dans les cinq dernières années.

Enfin, les notaires ont été souvent présentés comme étant principalement fils ou filles de notaires. Les statistiques montrent que cette affirmation est mensongère puisque 85% des notaires n’ont pas de famille dans le notariat.

3°) Conséquences de la liberté d’installation sur les offices existant

a) Le préjudice causé aux notaires existants, source d’indemnisation

 Le texte du projet de loi énonce que l’augmentation doit être progressive pour ne pas “causer de préjudice anormal aux offices existants” dans son article 13bis I alinéa 4.

Il est ainsi clairement reconnu que la liberté d’installation est source de préjudice, donc elle doit donner lieu à indemnisation.

Il ne s’agit certes pas d’une suppression du droit de présentation, mais la liberté d’installation ainsi mise en place aboutit à une dévalorisation substantielle du droit de présentation des notaires en place.

Comme l’a rappelé le Conseil d’Etat, le motif d’intérêt général d’ouverture de la profession n’est pas suffisant pour justifier, sans indemnisation, une atteinte aussi grave à la garantie des droits des notaires en place, lesquels verraient porter atteinte à leur situation légalement acquise et aux effets qu’ils pouvaient légitimement attendre de leur situation.

Or, ajouter des conditions restrictives (atteinte à la valeur patrimoniale, évaluation précise du préjudice et des pièces justificatives, …) diminue le principe du droit à indemnisation.

Les conditions de mise en œuvre de cette indemnisation, telles qu’elles résultent du projet de loi, soulèvent de nombreuses questions :

  • La charge de l’indemnisation ne peut poser sur les nouveaux titulaires d’office car ce serait, ainsi que l’a reconnu le Conseil d’Etat, une rupture de l’égalité devant les charges publiques
  • Le recours au juge de l’expropriation paraît contradictoire avec une indemnisation due par un particulier
  • En outre, ce principe met à mal la règle de confraternité, pierre angulaire du notariat
  • Enfin, s’il existe un réel préjudice économique, celui-ci doit être indemnisé de suite, et non sur une période de dix ans.

b) La casse sociale

Le droit n’est pas un marché, mais un secteur économique.

Les clients des offices de notaires ne restreignent pas actuellement leurs besoins, au motif que l’offre de notaires ou d’offices ne serait pas suffisante.

La clientèle en se répartissant entre les offices, anciennement et nouvellement créés, va nécessairement entraîner une baisse du chiffre d’affaires des offices existants.

Outre un phénomène de paupérisation des notaires (principalement dans les études rurales), on va assister à une casse sociale

En effet, qui dit baisse du chiffre d’affaires dit baisse des résultats de l’office et ce de manière exponentielle (en moyenne, une baisse du chiffre d’affaires de 20% entraîne une baisse du bénéfice de plus de 70%).

Or, ne serait-ce que pour assurer le remboursement de ses engagements financiers professionnels dont son prêt d’installation – rappelons que 75% des notaires ont un prêt d’installation en cours, le notaire n’aura pas d’autre choix que de diminuer les charges fixes dont les plus importantes sont les charges de personnel.

Une étude d’impact a été établie, qui évalue à 15.000 le nombre de licenciements sur le territoire national, soit en gros un tiers de l’effectif salarié des études.

Les emplois qui seront éventuellement créés par les nouveaux offices ne compenseront pas les licenciements des emplois existants. En effet, un nouvel installé ne va pas nécessairement recruter dès la création de son office. En outre, ceux qui auront le plus de mal à être reclassés sont les salariés les plus âgés, avec les rémunérations les plus importantes, auxquels un créateur risque de préférer des jeunes qui rentrent dans la profession.

On assistera par ailleurs à des regroupements (GIE ou autre) pour mutualiser entre plusieurs études les services communs (comptabilité, formalités, standard, ..), voire le recours à de la sous-traitance en France ou à l’étranger où la main d’œuvre est moins chère.

Le notariat reste à ce jour la profession juridique qui emploie le plus de salariés en France.

A ce titre, ces derniers bénéficient d’un régime spécial de sécurité sociale (CRPCEN) et d’une convention collective spécifique.

La CRPCEN est financée à la fois par les cotisations habituelles sur les rémunérations versées, mais aussi, et c’est à souligner, par un prélèvement sur les émoluments versés par les clients au notaire (donc sur le chiffre d’affaires de l’Etude).

La baisse du chiffre d’affaires et la diminution du nombre de salariés du notariat va remettre en cause l’équilibre financier déjà précaire en ce temps de crise de la CRPCEN.

Si ce régime devait disparaître pour être absorbé par le régime général de la sécurité sociale, le coût serait très important pour cette dernière (il y aurait en effet un maintien des droits acquis par les bénéficiaires de la CRPCEN, donc une lourde charge qui pèserait sur les finances publiques au titre du régime général, déjà déficitaire).

c) Le désert juridique

Couplée avec une baisse du tarif, la liberté d’installation aura un effet “coup de ciseau” sur le nombre de petites études.

Seul le regroupement en des structures plus grandes permettra à ces études, le plus souvent rurales, de trouver un équilibre économique.

En outre, s’il est prévu la définition de zones carencées, il y a fort à craindre que celles-ci seront régionales, ou du moins départementales. Il y a donc fort à craindre que les candidatures afflueront dans les grands centres urbains ou dans les Préfectures, tandis qu’évidemment personne ne postulera en zone rurale.

Enfin, nous pouvons envisager que certaines zones, même si elles apparaissent carencées, n’attirent pas beaucoup les candidats. L’exemple de la Seine Saint Denis est très parlant à ce sujet. Pendant plusieurs années, un office situé dans ce département et mis au concours n’a pas trouvé preneur …

D’ailleurs, le législateur lui-même prévoit cette défection vers les zones les moins porteuses économiquement puisqu’il a déjà envisagé un échec des appels à candidatures, pour lequel la Chambre Départementale assurerait la permanence de l’accès au droit.

d) Il existait pourtant d’autres solutions …

La création de nouveaux offices par concours (le Conseil Supérieur du Notariat avait proposé 300 offices nouvellement mis au concours) permettrait une adéquation, pour ces zones dites carencées, entre l’augmentation de l’offre et le contrôle du nombre de notaires, pour ne pas compromettre l’équilibre économique des structures existantes et de celles créées.

Par ailleurs, si le but est d’augmenter le nombre de notaires, que ce soit pour répondre à des besoins de la population, telle que la loi l’indique, ou permettre l’installation de confrères plus nombreux, telle que les débats l’ont fait ressortir, il y aurait moins de préjudice pour les offices existants, si cette augmentation du nombre de notaires était également imposée par la loi dans les structures actuelles. Le Conseil Supérieur du Notariat avait dans cette perspective proposé 1.000 notaires supplémentaires, avec la mise en place des Schémas Territoriaux d’Adaptation Structurelle (SRAS), mais elles n’étaient assorties d’aucune sanction et d’aucun pouvoir coercitif pour les instances. La réforme proposée par le CSN, par contre prévoit des contraintes financières et surtout disciplinaires, et en ultime recours face à un notaire récalcitrant qui refuse de laisser entrer un associé, la possibilité de créer un office sur concours dans son secteur.

Enfin, la suppression de l’habilitation des clercs (qui permet au notaire de déléguer à un ou des collaborateurs la faculté de faire recevoir la signature de ses actes) qui a été demandé également par le CSN, permettra de façon mécanique, l’augmentation du nombre d’associés par étude, le notaire se retrouvant dans l’obligation soit de recevoir ses actes lui-même, soit d’associer quelqu’un pour le nombre d’actes qu’il ne peut recevoir.

4°) Incompatibilité de la liberté d’installation avec la garantie collective financée par la profession

a) Les origines de la garantie collective

L’assurance des notaires contre les risques de responsabilités ne devient obligatoire que tardivement (décret n° 55-604, 20/05/1955, article 13).

Auparavant, il était apparu que seule une garantie collective pouvait apporter la sécurité à l’ensemble des clients des notaires. La loi du 25 janvier 1934 a institué la garantie collective dont le système restait inefficace car la garantie ne portait que sur les sommes déposées entre les mains des notaires à raison de leurs fonctions et ne concernait pas la responsabilité. En 1955, les dépôts sont plus largement couverts et les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile sont également garanties (décret 55-604 et 56-220, 29/02/1956).

« Bien que les opérations anormales et les pertes résultant de l’insuffisance des gages soient exclues de la garantie collective, des sinistres importants, ou compromettant l’équilibre des caisses de garantie, ont nécessité un appel direct à tous les notaires de France : après l’affaire de SIX FOURS plus de 45 millions de francs furent recouvrés en 1967 et 1969. Cette charge justifie un contrôle interne plus efficace comme le législateur l’avait d’ailleurs souhaité (exposé des motifs de la loi du 25/01/1934 : D. 1934, 4,361) » (formulaire notarial. Notariat fascicule 10 n°30).

 Article 11 du décret n°55-604 dernier alinéa : “au cas où les avances prévues à l’alinéa précédent restent elles-mêmes insuffisantes, il est procédé à un appel de fonds auprès du notaire du ressort et, le cas échéant de tout le territoire. La charge de cet appel de fonds est proportionnelle à la cotisation prévue à l’article 14 ci-après”

La garantie collective vient ainsi en complément de l’assurance de responsabilité.

b) Les bases de la garantie collective

« Discipline. Les charges qu’entrainent la garantie collective et l’assurance de responsabilité ne peuvent être supportées par la profession que si les notaires respectent scrupuleusement leurs obligations. C’est pourquoi à la demande de la profession elle-même, les règles de la discipline ont été modifiées pour parvenir à une meilleure prévention. (Déclaration Mr Jean FOYER : JOAN 07/06/1973, page 1939-L n° 73-546, 25/06/1973-D.n°73.1202, 28/12/1973) » . (JCP formulaire notarial notariat fascicule 10 n°32)

 Pour les sociétés :

– société civile titulaire d’un office notarial : la société est affiliée de plein droit à la caisse régionale de garantie dont elle relève. La société est couverte par l’assurance responsabilité professionnelle établie à son nom.

– société civile professionnelle ou société de notaire : la cotisation annuelle de la caisse de garantie est appelée globalement au nom de la société.

Question : lorsque l’activité de notaire est exercée au sein d’une profession pluri professionnelle, qui est redevable du notaire ou de la société de la garantie collective et de la responsabilité ?

Quelle est la base de calcul de cette cotisation ?

A noter qu’une résolution adoptée par le parlement européen le 18/01/1994 reprenait dans son article 3 : «  la profession des notaires se caractérise essentiellement par un nombre d’éléments pratiquement communs, qui peuvent se résumer comme suit :

Délégation partielle de la souveraineté de l’état pour assurer notamment le service public de l’authenticité des conventions et de la preuve ; activité indépendante exercée dans le cadre d’une charge publique sous la forme d’une profession libérale, mais soumise au contrôle de l’état quant à l’observance  des prescriptions de l’acte notarié, de la tarification réglementée et imposée dans l’intérêt des clients, de l’accès à la profession ou de l’organisation de celle-ci ; fonction préventive à celle du juge, en éliminant ou réduisant les risques du litige ; rôle de conseiller impartial. 

c) Les fondements de la garantie collective

Enfin, il est particulièrement important de noter que, dans son rapport de présentation de la loi du 25/01/1934 dénommée “Loi garantissant le remboursement des dépôts effectués dans les études notariales” Monsieur Marcel LACHAZE, auditeur au Conseil d’Etat, jugeait utile de donner les précisions suivantes :

« Une responsabilité collective entre les membres d’une corporation, présuppose que l’accès à cette corporation ne s’obtient qu’avec le consentement des autres membres déjà en exercice, qui peuvent contrôler l’honorabilité et la capacité du candidat ».

Il jugeait également utile de préciser ce qui suit :

 “Imposer à chaque notaire les sacrifices financiers individuels que nécessitera la création et le fonctionnement des caisses régionales de garanties et de la caisse centrale ne parait possible que si la valeur de l’office notarial présente un élément appréciable dans l’actif du notaire défaillant. Dans le cas où la caisse régionale  est dans la pratique obligée de payer pour un notaire, elle doit pouvoir trouver dans le prix de l’étude une compensation aux avances faites par elle et, lors de la liquidation du notaire défaillant, elle doit pouvoir pratiquement, sur le prix de cession de l’office, rentrer, par les faits de la subrogation, dans une partie tout au moins de ses avances.”

Monsieur LACHAZE, lors de la présentation de son rapport instituant la garantie collective des notaires, liait donc expressément l’existence de la caisse de garantie collective des notaires d’une part au fait que les notaires en exercice devaient pouvoir contrôler l’accès à la profession, ce qui en pratique se fait par le biais des instances professionnelles, et d’autre part au fait que les études devaient présenter une certaine valeur, permettant ainsi à la caisse de garantie de se faire rembourser de tout ou partie des sommes payées par prélèvement sur le prix de cession.

Les motifs de ce rapport, et la loi qui s’en est suivie instaurant la garantie collective des notaires, supposent donc d’une part que l’installation des nouveaux  notaires soit contrôlée par la profession, et que les études de notaires puissent être valorisées, ces deux conditions étant cumulatives.

Le projet de loi sur la croissance et l’activité, en ce qu’il instaure une liberté d’installation ne permettant pas un contrôle effectif de la profession, et remet en question la valorisation  des offices notariaux, entraîne obligatoirement la suppression de la garantie collective des notaires.

Certains ne manqueront pas de tirer argument du caractère supposé archaïque de ces textes. Outre le fait qu’il conviendra alors de les inviter à revisiter l’ensemble des textes ayant par exemple participé à la naissance des grands corps d’Etat, on leur répondra simplement que si les textes sont archaïques, alors les dispositifs mis en place par ces textes le sont également et doivent en conséquence être supprimés. D’où la fin de la garantie collective des notaires.

Association ResNotaria – Les #notairesfuribards – @notrfuribards – avril 2015

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