Réflexions des #notairesfuribards sur les sociétés pluri-professionnelles

Articles 20 ter, 21 et 22 du projet de loi “Pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques”

Le projet de loi pour la croissance et l’activité modifie profondément les règles de détention des capitaux des sociétés titulaires d’un office notarial.

Cette liberté nouvelle porte à la fois sur la qualité des détenteurs de parts, et sur les formes de sociétés admises.

Ces règles s’ajoutent aux dispositions déjà en vigueur sur les sociétés de participation financière pluri-professionnelles.

Ces nouvelles règles sont de nature à poser des problèmes juridiques graves tels que l’inconstitutionnalité de certaines dispositions, et des manquements -voire des infractions- à la déontologie notariale, et aux obligations liées au statut d’officier public et ministériel des notaires.

Accessoirement, les dispositions portant sur cette liberté capitalistique remettent-elles en cause les règles liées au droit de présentation des notaires, fondement juridique de toute valorisation patrimoniale de l’exercice notarial. Elles mettent donc en danger la pérennisation de l’existence économique des études.

Enfin, ces règles impactent le système de garanties financières dont le notariat est responsable.

Le système de garantie financière solidaire, et les flux financiers à la Caisse des Dépôts et Consignation sont, subséquemment, remis en cause.

Introduction

Le projet de loi pour la croissance et l’activité, ouvre la détention de la majorité du capital de sociétés de certaines professions réglementées, à toutes sortes d’investisseurs.

Des banques, des fonds d’investissement ou encore des assurances pourront contrôler les futures sociétés de « full service » du chiffre et du droit pouvant réunir notamment des experts comptables, des avocats, des notaires ou encore des huissiers.

L’objectif affiché par le gouvernent est double :

  • d’une part, proposer au consommateur une offre globale,
  • d’autre part, rendre les cabinets français davantage compétitifs.

 A titre d’exemple, l’étude d’impact du projet souligne qu’au Royaume-Uni, « le Legal Services Act de 2007 a dérégulé la profession des avocats britanniques et leur a permis de créer des structures juridiques nouvelles autorisant le regroupement de praticiens de différentes disciplines et […] l’appel de capitaux extérieurs ».

Mais ces futures structures de full service à la française disposent d’une autre caractéristique : la moitié du capital et des droits de vote devra être détenue par des personnes qui exercent ces professions.

Or, une ordonnance du 2 mai 2014 a ouvert totalement les conditions de détention du capital des sociétés d’expertise comptable, comme c’était déjà le cas pour les sociétés de commissariat aux comptes. N’importe quelle personne, physique comme morale, domiciliée en France comme à l’étranger, y compris en dehors de l’Union européenne, exerçant la profession d’expert-comptable ou non, peut contrôler le capital de ces structures. Auparavant, les experts-comptables, inscrits à l’ordre, devaient en détenir plus de la moitié. Cela signifie que les associations de gestion et de comptabilité peuvent désormais, et c’est une nouveauté, posséder la majorité du capital d’une société d’expertise comptable. Il en est de même pour un éditeur de logiciels, une banque, une assurance, un fonds d’investissement… bref n’importe qui.

Concrètement, un fonds d’investissement peut aujourd’hui être l’actionnaire majoritaire du capital d’une société d’expertise comptable. Demain, il pourra donc contrôler le capital d’un cabinet réunissant notamment avocats, notaires et experts-comptables, dans l’hypothèse où le projet de loi donne effectivement au gouvernement l’habilitation à prendre cette mesure prévue par ordonnance.

De la même façon, par l’introduction des professionnels européens dans les sociétés de droit français, cela permettra indirectement la détention de sociétés de notaires par ces mêmes fonds de pension puisque, notamment, des sociétés d’avocat autrichiennes, estoniennes, finlandaises, hongroises ou polonaises peuvent être détenues en totalité par des fonds de pension ou autres investisseurs non professionnels du droit ou du chiffre.

Il est  important de ne pas se limiter à cette liste de pays. En effet, rien n’empêche, demain, un autre pays, tel le Royaume Uni, d’ouvrir le capital de cabinets d’avocats ou de sollicitors à d’autres investisseurs, ce qui indirectement ouvrira le capital des sociétés françaises.

I) – Analyse synthétique des articles 20 ter, 21 et 22 du projet de Loi

 A.- ARTICLE 20 TER :

 L’article 20 ter modifie l’article 1 bis de l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945.

 Il consacre l’arrivée des professionnels étrangers dans les structures d’exercice constituées sous forme de sociétés de capitaux.

 B.- ARTICLE 21 :

Les risques de la future ordonnance :

L’article 21 autorise le Gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance dans les huit mois de la promulgation de la loi, des mesures relatives à la création de sociétés d’exercice pluri-professionnelles, avec non seulement les professionnels du droit, mais également les professionnels du chiffre, lesquels exercent dans des structures commerciales de droit commun et accueillent d’autres professionnels comme les financiers.

A noter qu’actuellement les experts comptables ont un garde-fou. Les professionnels du chiffre en exercice doivent conserver au moins 2/3 des droits de vote au sein de leur société. Mais, ce garde-fou ne concerne que les droits de vote. Or, comment conserver une réelle liberté de vote quand son capital est quasi-exclusivement détenu par d’autres actionnaires ?

C.- ARTICLE 22 :

S’agissant des sociétés d’exercice libéral :

L’article 22 du projet de loi aménagé l’ancien article 5-1 de la loi du 31 décembre 1990, permet aux personnes physiques ou morales exerçant une profession juridique ou judiciaire, qu’elles soient nationales ou non nationales (UE et membres de EEE et de la Suisse) de détenir plus de la moitié du capital et des droits de vote, soit directement soit indirectement par l’intermédiaire de Sociétés de Participations Financières de Professions Libérales (SPFPL).

Le professionnel en exercice dans la structure peut être sous la direction d’un autre professionnel du droit :

  • Les actions à double vote ne lui sont pas réservées,
  • Les organes de direction ne lui sont pas réservés,
  • Le vote en vertu de clauses d’agrément qui sont de l’essence même de l’affectio societatis des professionnels en exercice ne lui est pas réservé.

S’agissant des SPFPL :

Le présent article 22 du projet de loi permet d’introduire, par parallélisme, les règles nouvelles applicables aux sociétés filles concernant les règles de détention du capital et des droits de vote tant dans les SPFPL mono professionnelles (holding dont les cibles ont le même objet) que les pluri-professionnelles (holding dont les cibles ont des objets différents).

Cet article autorise la détention du capital de sociétés cibles par des professionnels nationaux ou non nationaux (UE et membres de EEE et la Suisse) n’exerçant pas la même profession juridique que celle exercée par les sociétés cibles.

II) – Pourquoi le notariat s’y oppose

A.- En premier lieu, parce que la possibilité d’exercer en commun au travers d’une société de moyens (SCM) existe depuis longtemps et suffit amplement pour rationaliser les coûts de fonctionnement (locaux, matériel etc…).

B.- Ensuite, parce qu’il est également déjà possible, d’exercer sous forme de sociétés holding pluri-professionnelles depuis la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990, relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales.

 Cette loi a permis la création des Sociétés d’Exercice Libéral (SEL), permettant alors pour la première fois aux notaires d’exercer leur activité civile dans une société de capitaux.

Un premier décret du 23 mars 2012, à l’appui de la loi de 1990, a autorisé les Sociétés de Participation Financière de Professions Libérales (SPFPL), et un autre décret plus récent encore, du 19 mars 2014 a été pris pour la création des Sociétés de Participation Financière de Professions Libérales Pluri-Professionnelles, (SPFPLPP), par l’article 31-2 de la Loi de Modernisation du 28 mars 2011.

Il est donc déjà possible pour plusieurs professions du Droit et du Chiffre d’exercer sous forme de sociétés holding à l’intérieur desquelles des SEL autonomes mettent en commun les revenus de leur activité.

C.- Aujourd’hui, ce dont il est question dans la Loi, c’est ouvrir cette fois ci les structures d’exercice : autrement dit, de permettre l’association à l’intérieur des SEL, de notaires avec des professions déjà financiarisées comme les experts comptables.

Cela signe la perte d’indépendance absolue du notaire. Il ne sera plus maître de la gestion de son entreprise, et pourra se retrouver en situation de discussion, voire de soumission, pour l’exercice même de la profession : gestion du personnel, équipement, rentabilité, traitement des dossiers.

Là où aujourd’hui un notaire a pour culture et obligation d’avoir le devoir de traiter les dossiers difficiles et non rentables en vertu de sa mission de service public, le pourra-t-il encore ?

De plus la prestation juridique délivrée par le notaire doit rester indépendante absolument, en raison du Sceau d’une part, et des maniements de fonds publics d’autre part.

Enfin, outre les problèmes liés au secret professionnel, se pose le problème du transfert de la charge : lorsque le notaire, diplômé, nommé par le Garde des Sceaux, et donc délégataire de la parcelle de puissance publique, est associé, c’est la société qui est alors titulaire de l’office notarial.

Peut-on encore apporter son droit d’exercer dans une structure qui comprendra d’autres que des notaires ? Cela ne revient-il pas à contourner le mode de désignation, de nomination du notaire ? La société ainsi titulaire du droit d’exercer, ne pourra-t-elle pas salarier les diplômés notaires, au lieu de les conserver comme gérant ?

Nombre de questions sont à poser. Ni la Loi, ni l’étude d’impact, ni les travaux préparatoires, n’y répondent.

Déontologie

Les inspections ne pourront plus se dérouler de manière satisfaisante. Par exemple, les avocats étant couverts par le secret professionnel, les inspecteurs d’un notaire exerçant dans une société d’exercice pluri-professionnelle auront-ils accès à la comptabilité et à tous les actes d’un dossier ?

Comment s’exerceront les sanctions disciplinaires envers une les membres d’une société pluri-professionnelle ? En effet, cette société devenant titulaire de l’office, comment pourront s’exercer ces mesures (destitution par exemple).

Comment sera tenue la comptabilité de la société dans la mesure où celle des notaires est spécifique afin de permettre la transparence des mouvements de fonds et la dissociation stricte des fonds détenus par le notaire pour le compte des clients et de l’Etat ?

Que devient l’obligation de lutter contre le blanchiment (Tracfin) ? Il est intéressant de noter à ce propos que les notaires effectuent à eux-seuls 54% des déclarations de soupçons des professions non financières (source : Tracfin 2013, p.54).

 

Délégation de puissance publique

Un notaire, lorsqu’il s’associe dans une société d’exercice, apporte sa charge et son droit d’exercer à la société qui devient alors « Société Titulaire d’un Office Notarial » (STON).

Il s’ensuit que, quel que soit le nombre de notaires qui s’associent, et nonobstant le départ de ses associes, c’est bien la société en elle-même qui est détentrice du droit d’exercer, et soumise notamment au numerus clausus du lieu d’exercice fixe par la Chancellerie.

Si demain, dans cette société, se trouvent expert-comptable et avocat, ces derniers se trouveront donc associes d’une STON. Le praticien notaire devra certes toujours revêtir les conditions d’aptitude pour apposer son sceau sur un acte et lui conférer authenticité et force exécutoire

Mais on assiste à un découplage du droit d’exercer d’autant plus inquiétant que des sociétés étrangères européennes ont la possibilité de s’associer.

Commercialité du Sceau

Puisque la société pluri-professionnelle devenue STON sera titulaire de la charge, n’importe lequel de ses associes, notamment un avocat, pourra librement céder les parts qu’il y détient.

Or, ces parts donnent droit au Sceau, à l’exercice de la mission de service public déléguée au notariat ainsi que la délégation de puissance publique, qui sont des attributions hors commerce.

Le fait de permettre à d’autres personnes que celles remplissant les conditions de notaire de céder sans contrôle une parcelle de ces attributions n’a-t-il pas pour effet de mettre dans le commerce la délégation de puissance publique ?

N’y aurait-il pas inconstitutionnalité ?

Indépendance du professionnel

Par le jeu des prises de possession du capital, le professionnel en exercice se trouvera dans un lien de subordination envers la société pluri-professionnelle et ne sera plus maître de la politique ou la gestion de l’entreprise, ni même de ses propres dossiers.

A l’égard des clients, le notaire conseillera-t-il par exemple un avocat pour ses qualités professionnelles ou pour son lien capitalistique ? La question est volontairement naïve puisque nous en connaissons tous la réponse.

Il serait dépendant d’autres professionnels du droit et du chiffre ne partageant pas la même déontologie ni les mêmes obligations professionnelles.

Qu’en sera-t-il du conseil désintéressé ? Vers quel professionnel sera-t-il tenu d’adresser les clients ? Quel conseil recevra le client qui est en conflit avec l’autre professionnel associe ?

Certes, il fera partie de l’organe de contrôle mais quel pouvoir aura-t-il s’il est minoritaire ?

Un notaire membre d’une société pluri-professionnelle, dont l’indépendance est directement menacée, pourra-t-il être membre des instances professionnelles notariales compte tenu du risque de conflit d’intérêt que fait peser sur lui son statut ?

Place des instances

Les autres associes de la SEL accepteront-ils le paiement des cotisations professionnelles ?

Des assurances ?

Comment fonctionnera la Caisse de Garantie Collective en cas de sinistre ?

Secret professionnel

Comment assurer le respect du secret professionnel auquel est tenu le notaire, lorsqu’il exercera au sein d’une société pluri-professionnelle surtout s’il sera minoritaire en capital ?

Introduction des professionnels étrangers

Comme on l’a vu, des professionnels pourront au travers des SEL d’exercice et des SPFPL, intégrer le capital tant des sociétés holding de détention que des sociétés d’exercice.

L’immixtion du droit anglo-saxon dans le droit continental est inéluctable. Le Sceau, la délégation de puissance publique entre de plein pied dans des structures dirigées par des anglo-saxons. Manifestation évidente de la guerre des droits, et perte de la souveraineté de la France sur son système juridique.

Dépôt des fonds

Les notaires ont aujourd’hui l’obligation d’avoir à déposer les fonds des clients qu’ils détiennent, dans les livres de la CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS.

Ces flux permanents représentent plus de 600 milliards d’euros par an.

Cette obligation pourra-t-elle encore exister et même défendue si au capital de la société se trouve une banque ou une société type fonds de pension ?

Si tel n’était pas le cas, le manque à gagner de la CDC serait colossal puisque les notaires y déposent chaque année 23 milliards d’euros.

Association ResNotaria – Les #notairesfuribards – @notrfuribards – avril 2015

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