Pourquoi faut-il exclure le notariat et les professions juridiques réglementées de la loi pour l’activité et la croissance

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Note de synthèse

à Mesdames et Messieurs les Honorables Parlementaires

chargés d’étudier le projet de loi pour l’activité et la croissance

 

  • Parce que c’est un glissement des prérogatives démocratiques des Parlementaires vers l’Autorité de la Concurrence,
  • Parce que c’est un affaiblissement du service public qu’est le Notariat,
  • Parce que cela ne favorisera pas l’installation des jeunes,
  • Parce que c’est le cheval de Troie des Financiers dans le système juridique et surtout le risque de captation du Sceau de l’Etat.

 


Nota bene – Cette note a été adressée le 2 juin 2015 aux quatorze membres de la Commission Mixte Paritaire (CMP) chargés d’étudier le texte, de retour du Sénat. Les travaux de la CMP du 3 juin 2015 ont immédiatement échoué à trouver à une version de compromis d’après les modifications apportées par le Sénat. Le texte sera donc à nouveau étudié dès le lundi 8 juin 2015 en Commission spéciale (rapporteur: M. le Député Richard FERRAND) pour une 2ème lecture. Il reviendra ensuite au Sénat pour terminer la procédure législative devant la Représentation.


 

Le projet de loi dit Macron, quoique fortement amendé par les Parlementaires, entend toujours réformer profondément le Notariat, remettant en cause notre système de Droit, et au-delà  notre type société dans laquelle l’humain prime la finance.

Avant tout, on relèvera la critique acerbe formulée par le Conseil d’Etat dans son rapport d’activité 2015 (source Conseil d’Etat, rapport d’activité 2015, La Documentation française).

En effet, la Haute juridiction administrative « n’a pu que déplorer, à la date de sa saisine du projet de loi, le caractère lacunaire et les graves insuffisances de l’étude d’impact sur de nombreuses dispositions du projet. Si, après des demandes en ce sens, des progrès ont pu être relevés lors de la présentation du projet de loi devant l’assemblée générale, le Conseil d’État appelle l’attention du Gouvernement sur la nécessité de fournir dès le stade de sa saisine une étude d’impact propre à satisfaire aux exigences de l’article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 ».

Ce projet de loi est incohérent, d’abord par celui qui le porte, à savoir le Ministre de l’Economie, alors que son volet traitant des professions réglementées devrait être suivi par le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, qui a toujours eu en charge la tutelle des professions juridiques réglementées, et parce qu’il attribue des compétences particulières à une autorité purement économique, à savoir L’Autorité de la concurrence (ADLC).

Ensuite, ce projet de loi ignore totalement les règles spécifiques des professions qu’il entend réformer, et ce faisant remet en cause des garanties dont bénéficient jusqu’à présent leurs clients.

Enfin, et surtout, il conduira inéluctablement à transférer une parcelle de l’Autorité Publique au monde de la Finance, même si cela est constamment réfuté par son inspirateur.

PARCE QUE l’ADLC NE SAURAIT SE SUBSTITUER AUX PARLEMENTAIRES

 – La question qui se pose est celle de la légitimité de l’Autorité de la Concurrence (ADLC) pour intervenir dans la réglementation d’un service public, ce qui est loin d’être évident lorsque l’on reprend les décisions rendues en la matière tant par les juridictions françaises ou européennes que par l’ADLC elle-même:

– Une jurisprudence française datant de 2000, non remise en cause depuis a décidé que: “Les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d’une mission de service public mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique et qui peuvent constituer des actes de production, distribution ou de service  au sens de l’article 53 (c. com. , art. L 410-1), entrant dans son champ d’application, ne relèvent pas de la compétence du Conseil de la concurrence.” (Cass. Com.16 mai 2000; bull civ IV, n°99).

– En droit Européen,”la jurisprudence européenne exclut du champ d’application du droit de la concurrence les organismes qui exercent des prérogatives qui appartiennent par essence aux Etats  et qui participent de leur souveraineté….” (note 5 sous art. 410-1 C. com, Lexis Nexis éd.2015, p.532).

Selon Marie MALAURIE-VIGNAL , « il convient de rechercher si l’activité est économique  ou, au contraire liée à la souveraineté de l’Etat par l’exercice de prérogatives de puissance publique. Une entité qui agit en mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique n’est pas considérée comme une entreprise par le droit de la concurrence ». (in Droit de la concurrence interne et européen, éd. Sirey, 6eme, n°104 p.47).

En droit interne, « si la pratique traduit l’exercice de prérogatives de puissance publique ou porte sur l’organisation même du service public, le juge administratif est exclusivement compétent pour apprécier les pratiques au regard du droit de la concurrence » (idem). Et pour ce faire «  les juridictions administratives ont accepté d’appliquer le droit de la concurrence » (idem n°110, p.51).

-Par ailleurs, l’Autorité de la Concurrence a elle-même été amenée à se prononcer sur sa compétence en matière de service public, dans une affaire concernant la maison de justice et du droit de Cergy-Pontoise dans une décision n°03-D-27 du 4 juin 2003. Sur la question de sa compétence, le conseil a rendu l’avis suivant :

les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d’une mission de service public assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la responsabilité encourue par ces personnes. Il résulte de ce qui précède que la saisine au fond n’est pas recevable car elle ne relève pas de la compétence du Conseil de la concurrence.”

Dans une autre décision du 30 décembre 2013 (13-D-23), l’ADLC, après avoir relevé que « les greffiers des tribunaux de commerce sont des officiers publics et ministériels » (n°26), et que « la tarification des frais de greffe répond aux principes directeurs suivants : une rémunération forfaitaire à l’acte, un caractère d’ordre public des tarifs, la gratuité de certaines diligences et enfin un droit exceptionnel aux honoraires libres conventionnellement fixés entre le greffier et celui qui en supporte la charge »  (n°41), qu’ « il convient de constater que …les émoluments dus aux greffiers sont fixés par décret en Conseil d’Etat » (n°150), que « cette unicité du tarif est nécessaire pour assurer à toute personne, quel que soit le lieu où elle réside, de bénéficier des mêmes prestations au même prix, ce qui ne serait pas possible si les greffiers avaient la possibilité de moduler le tarif applicable dans la limite de ce plafond »  (n°151), l’ADLC a décidé que « les tarifs pratiqués par Infogreffe….doivent être considérés comme n’étant pas soumis aux dispositions de l’article L 420-2 du code de commerce par application de l’article L 420-1,1° de ce même code » (n°160).

Il est intéressant de noter qu’en 2013 l’ADLC précisait que le tarif unique et non négociable assurait l’égal accès à tous à un service public, et qu’en 2014 elle soutient un projet de loi instaurant un tarif négociable, donc un accès inégal au service public.

Et la question de savoir si le notariat remplit une mission de service public ne se pose plus.

C’est ce qu’a explicitement admis l’ADLC dans son Avis n° 15-A-02 du 9 janvier 2015 relatif aux questions de concurrence concernant certaines professions juridiques réglementées, puisqu’elle y indique p. 15 “b) La mission de service public d’authentification. La mission de service public du notariat, par l’établissement d’actes authentiques, découle des caractéristiques du service public que l’on retrouve dans les principes de fonctionnement du notariat : obligation absolue d’instrumenter sauf pour soi-même et ses proches, principe de tarification uniforme et répartition territoriale comme expression de l’égalité d’accès des usagers au service public, conservation des actes et possibilité ultérieure de consultation“.

En reconnaissant au Notariat une mission de service public, tout en soutenant l’idée de le soumettre au libre jeu de la concurrence, l’ADLC fait preuve d’un manque de cohérence absolu et renie sa propre doctrine.

Le projet de loi omet ce principe fondamental de la nature même du Notariat.

PARCE QUE C’EST UNE ATTEINTE AU SERVICE PUBLIC

Les règles spécifiques à l’exercice de cette profession sont de l’intérêt du client, et de l’Etat.

La profession de notaire est caractérisée par certaines obligations faites à ses membres, et certaines garanties qu’ils doivent à leurs clients : obligation d’instrumenter, garantie collective, caution de la profession pour les nouveaux arrivants, secret professionnel, incompatibilités d’exercice… Au surplus, ils effectuent des missions particulières, et notamment perçoivent des taxes et impôts pour le compte de l’Etat et des collectivités locales, sans aucune rémunération.

– L’obligation d’instrumenter : En vertu de cette obligation, les notaires ne peuvent refuser de recevoir un acte, même s’il est produit à perte. Il faut savoir en effet que nombre d’actes notariés sont produits à perte, c’est-à-dire qu’ils coûtent plus chers à produire qu’ils ne rapportent. Exemple type de ces actes produits à perte, les notoriétés après décès, les contrats de mariage, les servitudes, les ventes au-dessous d’un certain seuil, variable en fonction des régions…

Les notaires peuvent produire ces actes car les pertes qu’ils entraînent sont compensées par les actes mieux rémunérés, le tarif de l’ensemble de ces actes étant fixé par l’état, et ne pouvant être négocié. Cette impossibilité de négocier les honoraires est donc la condition nécessaire de la viabilité économique de l’obligation d’instrumenter.

Le juris-classeur notarial note fort justement (JC Formulaire, Vol. 19, fasc.16, n°19) “L’article 3 de la loi de Ventôse tire la première conséquence du monopole conféré aux notaires: “Ils sont tenus de prêter leur ministère lorsqu’ils en sont requis”. Cette obligation est parfois pesante lorsqu’il s’agit d’actes faiblement rémunérés, et supposant néanmoins un travail important. Elle constitue une limitation au caractère libéral de la profession notariale et confère au notaire un caractère social important.”

En toute logique, la négociabilité des honoraires de notaire (qu’il s’agisse de corridor tarifaire ou de possibilité de remise) devra donc nécessairement s’accompagner de la suppression de l’obligation d’instrumenter. A défaut, l’équilibre économique des offices risquerait d’être mis à mal.

– La garantie collective : Par la garantie collective, les notaires assurent à leurs clients qu’au cas où les conséquences financières d’un dommage dont la responsabilité incombe à l’un d’entre eux n’est pas couverte, entièrement ou partiellement, pas l’assurance professionnelle, c’est l’ensemble des notaires qui, sur leurs fonds personnels, indemnisent la victime du dommage. Il s’agit en quelque sorte d’une caution de chaque notaire pour les autres membres de la profession, au bénéfice de leurs clients. Cette garantie collective a été mise en place à la demande de la profession, qui avait bien compris qu’elle le devait à sa clientèle, par la loi du 25 janvier 1934. La consultation des débats parlementaires  nous confirme que cette garantie collective a été jugée  possible au regard de ce que la profession exerce un certain contrôle des nouveaux arrivants. Comment en effet concevoir que l’on puisse être caution de quelqu’un sans qu’aucun contrôle ne soit effectué sur cette installation ?

Ainsi, M Lachaze, rapporteur du texte de 1934, précise “Une responsabilité collective entre les membres d’une corporation, présuppose que l’accès à cette corporation ne s’obtient qu’avec le consentement des autres membres déjà en exercice, qui peuvent contrôler l’honorabilité et la capacité du candidat.”

Le même M Lachaze avait par ailleurs précisé: “Imposer à chaque notaire les sacrifices financiers individuels que nécessitera la création et le fonctionnement des caisses régionales de garantie et de la caisse centrale ne parait possible que si la valeur de l’office notarial présente un élément appréciable dans l’actif du notaire défaillant.” Et ceci afin que la caisse de garantie puisse être indemnisée, sur la valeur de l’étude du notaire défaillant, des avances qu’elle aurait faite.

La garantie collective repose donc d’une part sur le contrôle exercé par la profession sur ses nouveaux membres, et d’autre part sur la valeur vénale des offices. Vouloir toucher à l’un ou l’autre de ces éléments revient donc à remettre en cause la garantie collective.

Ainsi, cette garantie collective – protection essentielle au profit des clients et donc des justiciables – est remise en cause de facto par le projet de loi. Il y sera mis fin dès lors que la liberté d’installation aura été instaurée.

 

PARCE QUE C’EST SOURCE DE CONTENTIEUX ET D’INJUSTICE ENTRE LES PROFESSIONNELS

Le projet instaure une liberté d’installation, sans modifier la procédure actuelle de nomination.

Un système de nomination à deux vitesses :

– les notaires ayant bénéficié de la liberté d’installation, pour lesquels le contrôle se fera à posteriori, et pour lesquels ce sera à la chancellerie de démontrer le caractère non viable de l’installation ou le manque d’honorabilité du nouvel installé ;

– et les notaires nommés selon la procédure actuelle, c’est-à-dire après étude de leur dossier par la commission d’accès du conseil régional, lequel dossier est ensuite transmis à la chancellerie, qui le transmet au parquet pour enquête de moralité après étude du plan de financement du candidat.

Le projet de loi prévoit que le notaire librement installé pourra être assigné en indemnisation par le précédent qui démontre une baisse de chiffre : qui acceptera de financer l’installation d’un jeune qui pendant 6 ans aura une telle épée de Damoclès sur la tête ? qui s’installera avec un risque de contentieux pareil ? où la réussite est sanctionnée par une indemnisation ? Seuls les notaires auto-finançables ou les grosses structures adossées à la Finance internationale.

PARCE QUE LES SOCIETES PLURIPROFESSIONNELLES D’EXERCICE SONT UNE MENACE POUR LE SYSTEME JURIDIQUE ET LA FRANCE

Le projet de loi permettra au Gouvernement de prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi pour faciliter la création de sociétés ayant pour objet l’exercice en commun de plusieurs des professions d’avocats, d’avocats au conseil d’état et à la cour de cassation, de commissaires-priseurs judiciaires, d’huissiers de justice, de notaires, d’administrateurs judiciaires, de mandataires judiciaires et d’experts comptables. La suite du texte précise que le capital et les droits de vote devraient être détenus par des personnes exerçant ces professions ou des personnes légalement établies dans un état membre de l’union européenne, dans un autre état partie à l’accord sur l’espace économique européen ou dans la confédération suisse qui exerce en qualité de professionnel libéral, dans l’un de ses Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonné à la possession d’une qualification nationale ou internationale reconnue et dont l’exercice constitue l’objet social d’une de ces professions. Le texte précise enfin que cela devra se faire en préservant les principes déontologiques applicables à chaque profession et en prenant en considération les incompatibilités et les risques de conflits d’intérêts propres à chaque profession.

Le projet est donc de permettre l’exercice, au sein d’une seule et même structure sociétaire, de professions aussi différentes et opposées que celles d’avocats et de notaires, pour ne prendre que ces deux professions. Or, le notaire se doit en effet d’être impartial, alors que l’avocat défend son client.

Par ailleurs, chacune de ces professions est soumise à des règles déontologiques fort différentes, le secret professionnel n’ayant par exemple pas le même contour selon qu’il s’agisse de la profession d’avocat ou de celle de notaire.

Pour les notaires, il existe certaines incompatibilités tenant au lien de parenté ou d’alliance avec les parties à l’acte. Ces incompatibilités s’étendent aux parents et alliés des associés du notaire membre d’une société d’exercice.

Autre problème, lorsqu’un notaire exerce son activité sous forme de société, ce n’est pas lui mais la société qui est nommée titulaire de l’office notarial. Dès lors, peut-on imaginer qu’une société pluri-professionnelle soit nommée titulaire d’un office notarial ? Dans l’affirmative, qu’advient-il de la poursuite de l’activité en cas de départ ou de décès du notaire ?

Les avocats ne pouvant plaider contre l’un de leurs clients, cette interdiction s’étendra-t-elle à l’ensemble de la clientèle des autres professionnels, par exemple à la clientèle d’un notaire associé dans cette structure ?

Concernant l’obligation liée à Tracfin, les positions des notaires et des avocats ne sont pas identiques. Laquelle prévaudra ? Quelle sera la convention collective et le régime de retraite applicable aux salariés ?… si l’on ajoute à ces différentes interrogations celles qui pourront naître de la possibilité pour les professionnels légalement établis dans un Etat membre de l’union européenne d’être associé de ces structures, sans connaitre précisément leurs règles déontologiques, il y a fort à parier que ces structures soient tellement déréglementées qu’elles en deviennent incontrôlables. Mais peut être est là l’objectif poursuivi par cette réforme.

 

RISQUE DE CAPTATION D’UNE PARCELLE DE L’AUTORITE PUBLIQUE PAR LA FINANCE

Le croisement de la liberté d’installation et des sociétés pluri-professionnelles, conduira inévitablement à un déplacement de l’autorité publique dans la sphère financière, puisque le projet de loi  permet à des sociétés financières, françaises ou étrangères, de détenir des prises de participations dans des sociétés pluri-professionnelles dont l’une des activités sera l’exercice de la profession de notaire.

Or, les notaires sont délégataires d’une parcelle de puissance publique, c’est-à-dire que l’Etat leur délègue une partie de son autorité, en vertu de quoi les actes notariés ont valeur de jugement. C’est donc un peu comme si la justice était déléguée à des sociétés privées. C’est d’ailleurs ce qui justifie leur statut particulier et les obligations auxquelles ils sont soumis.

La question que l’on se pose est donc celle de savoir comment un Gouvernement peut ainsi renoncer à une partie de son autorité, entendue par là comme étant de celle qui permet la cohésion sociale, par l’élaboration de la norme législative et son application au bénéfice de tous, et non comme un outil de contrainte, même s’il s’agit ici également  de cette question.

Cela parait en effet inconcevable pour qui la notion d’ “Etat souverain” a un sens, c’est-à-dire d’un Etat fort, qui assume ses responsabilités pour le bien public, d’un Etat indépendant de toute force extérieure (et notamment du monde de la finance), bref, la notion d’Etat telle qu’elle prévalait à l’époque de la Constitution de la Ve République.

Par ce projet de loi, Le Gouvernement omet cette souveraineté essentielle, en plaçant dans le commerce une activité qui dépend entièrement de l’autorité publique et des prérogatives régaliennes.

Enfin, il y a risque grave d’insolvabilité de l’Etat Français :

Lorsque le notariat sera détenu au travers de ces sociétés, par des financiers (banques, fonds de pension), comment l’Etat pourra-t-il continuer de défendre le monopole de dépôt des fonds clients (610 milliards d’euros par an), à la Caisse des Dépôts et Consignation ? Cette obligation de dépôt est récente (décret n° 2000-1156 du 30 novembre 2000), divers banques étant autrefois autorisées à la détenir.

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Voici les raisons pour lesquelles il est recommandé à Mesdames et Messieurs les Députés et Sénateurs de bien vouloir reconsidérer la présence des professions juridiques réglementées, et plus spécifiquement des notaires, dans ce projet de loi dont l’objectif essentiel est d’apporter croissance et activité économique.

Les études les plus sérieuses menées par les meilleurs cabinets de consultants internationaux, comme Ernst & Young, ont prévu la destruction de plus de 9 000 emplois directs ou indirects sous l’effet de cette réforme dans un environnement économique, qui plus est, dégradé.

 

Par l’Association loi 1901 RESNOTARIA  – 2 juin 2015

 

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